Історія справи

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"12" березня 2015 р. м. Київ К/800/64086/14

Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

Олендера І.Я. (доповідача), Амєліна С.Є., Рибченко А.О.,

секретар судового засідання Загородній А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Державної міграційної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Голова Державної міграційної служби України Радутний Сергій Іванович про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Державної міграційної служби України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 8 вересня 2014 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2014 року, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2014 року ОСОБА_4 звернувся до суду першої інстанції з позовом в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України від 14.05.2014 року № 292-к «Про звільнення ОСОБА_4.»;

- поновити його на посаді начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області з 15.05.2014 року;

- стягнути з Державної міграційної служби України на його користь заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2014 року по 08.09.2014 року в сумі 31920,30 грн.

- постанову суду в частині його поновлення на посаді начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 8471,14 грн. звернути до негайного виконання.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 8 вересня 2014 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2014 року, адміністративний позов задоволено.

Суди попередніх інстанцій мотивували свої рішення тим, що відповідачем не дотримано вимог ст. 149 КЗпП України щодо врахування, зокрема: тяжкості вчиненого проступку, а саме те, що такий є малозначний, вчиненим проступком не заподіяно жодну шкоду ні інтересам держави ні правам, свободам чи інтересам фізичних осіб, обставини, за яких вчинено проступок - те, що проступок був вчинений з метою уникнення нанесенню шкоди державним інтересам, діловій репутації та подальшого негативного розвитку взаємовідносин між Україною та Демократичною Республікою Конго. Крім того, відповідачем в порушення ч. 2 ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення на ОСОБА_4 було накладено після спливу строку для накладення такого дисциплінарного стягнення.

У поданій касаційній скарзі відповідач заявив вимоги про скасування рішень судів попередніх інстанцій, як таких, що ухвалені із порушенням норм матеріального і процесуального права, ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

У доводах касаційної скарги відповідач зазначає, що наказом Державної міграційної служби України від 14.05.2014 року № 292-к правомірно звільнено начальника ГУДМС України у Львівській області ОСОБА_4 за одноразове грубе порушення трудових обов'язків, яке виразилось у незабезпеченні ним належної реалізації державної політики у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, що призвело до перебування на території України до 30 грудня 2013 року за відсутності передбачених законодавством підстав 19 громадян Демократичної Республіки Конго, які згідно із п. 10 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМ України від 15 лютого 2012 року № 150, (далі - Порядок № 150), зобов'язані були б виїхати за межі України протягом семи днів після закінчення дії посвідок на тимчасове проживання (дія посвідок закінчувалась 01.08.2013). Оскаржуваний позивачем наказ ДМС України видано в порядку, на підставі та з дотриманням вимог Закону України «Про державну службу», КЗпП України так і Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 року № 405/2011 (далі - Положення). Крім того, порушення було тривалим, а тому ним не пропущено строк накладення дисциплінарного стягнення.

Касаційний розгляд справи проведено у відкритому судовому засіданні, відповідно до статті 221 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступні обставини.

Наказом Державної міграційної служби України від 05.10.2011 року № 256-к «Про призначення ОСОБА_4.» та наказом ГУДМС України у Львівській області від 05.10.2011 року № 1-к «Про призначення ОСОБА_4.» призначено ОСОБА_4 з 05.10.2011 року на посаду начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області.

31.07.2013 року начальником Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області ОСОБА_4 прийнято рішення про продовження строку перебування на території України до 01.10.2013 року 19 громадян Демократичної Республіки Конго, які прибули в Україну 19.03.2013 року за візою «типу Д» для навчання до 01.08.2013 року та були документовані посвідками на тимчасове проживання.

24.08.2013 року начальником ГУДМС України у Львівській області ОСОБА_4 прийнято рішення про продовження строку перебування на території України тих же 19 громадян Демократичної Республіки Конго до 30.12.2013 року.

18.04.2014 року за результатами виїзного планового фінансового аудиту та аудиту відповідності в Головному управлінні Державної міграційної служби України у Львівській області за період з 01.01.2013 року по 01.04.2014 року комісією виявлено, що 31.07.2013 року начальником Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області ОСОБА_4 прийнято рішення про продовження строку перебування на території України до 01.10.2013 року 19 громадян Демократичної Республіки Конго, які прибули в Україну 19.03.2013 року за візою «типу Д» для навчання до 01.08.2013 року та були документовані посвідками на тимчасове проживання, з грубим порушенням пункту 6 Порядку № 150 та Порядку розгляду заяв іноземців та осіб без громадянства про продовження строку перебування на території України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25 квітня 2012 року № 363, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 травня 2012 року за № 778/21091.

24.08.2013 року начальником ГУДМС України у Львівській області ОСОБА_4 прийнято рішення про продовження строку перебування на території України тих же 19 громадян Демократичної Республіки Конго до 30.12.2013 року.

Наказом Державної міграційної служби України від 14.05.2014 року № 292-к «Про звільнення ОСОБА_4.» звільнено 14.05.2014 року ОСОБА_4 з посади начальника ГУДМС України у Львівській області за одноразове грубе порушення трудових обов'язків відповідно до пункту 1 статті 41 КЗпП України.

Наказом Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області від 15.05.2014 року № 117-к «Про оголошення наказу про звільнення ОСОБА_4.» оголошено наказ Державної міграційної служби України від 14.05.2014 року № 292-к «Про звільнення ОСОБА_4.».

Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних мотивів.

Відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Указом Президента України від 06 квітня 2011 року № 405/2011 (далі - Положення), ДМС України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України (далі - Міністр). ДМС України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів (пункт 1).

Пунктом 7 Положення визначено, що ДМС України здійснює свої повноваження безпосередньо та через головні управління (управління) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (далі - територіальні органи ДМС України), управління, відділи (сектори) міграційної служби в районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення.

Голова ДМС України призначає на посади за погодженням із Міністром керівників територіальних органів ДМС України та їх заступників, звільняє з посад керівників територіальних органів ДМС України та їх заступників (пп. 12 абзацу 2 пункту 10 Положення).

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Крім підстав, передбачених ст. 40 КЗпП України, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний з додаткових підстав щодо окремих категорій працівників за певних умов.

Пунктом 1 частини 1 статті 41 КЗпП України передбачено додаткову підставу для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у випадку одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Як зазначалось вище, суди попередніх інстанції мотивували свої рішення тим, що вчинений позивачем проступок є малозначний, вчиненим проступком не заподіяно жодну шкоду ні інтересам держави ні правам, свободам чи інтересам фізичних осіб, обставини, за яких вчинено проступок - те, що проступок був вчинений з метою уникнення нанесенню шкоди державним інтересам, діловій репутації та подальшого негативного розвитку взаємовідносин між Україною та Демократичною Республікою Конго. Крім того, звільнення відбулось поза межами строків, передбачених ч. 2 ст. 148 КЗпП України.

Суд касаційної інстанції не повністю погоджується із вказаним висновком судів попередніх інстанцій, з огляду на наступне.

Відповідачем в наказі від 14.05.2014 року № 292-к «Про звільнення ОСОБА_4.» зазначено, що грубе порушення трудової дисципліни ОСОБА_4 полягало у прийнятті 31.07.2013 року рішення про продовження строку перебування на території України 19 громадянам Демократичної Республіки Конго.

Як вбачається із оскаржуваного наказу та не заперечується позивачем, 31.07.2013 року начальником Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області ОСОБА_4 умисно та з перевищенням повноважень прийнято рішення про продовження строку перебування на території України до 01.10.2013 року 19 громадян Демократичної Республіки Конго з грубим порушенням пункту 6 Порядку № 150 та Порядку розгляду заяв іноземців та осіб без громадянства про продовження строку перебування на території України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25 квітня 2012 року № 363, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 травня 2012 року за № 778/21091.

Відповідно до ч. 3 ст. 148 КЗпП України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Під п. 1 ст. 41 КЗпП підпадають такі порушення, у яких ознакою грубості характеризуються усі факти, що характеризують їх склад (і характер дії або бездіяльності працівника, і істотність наслідків порушення трудових обов'язків, і особливості причинного зв'язку між порушенням і його наслідками, і форма вини). Водночас тягар наслідків може дати підстави для кваліфікації дій працівника як грубого порушення трудових обов'язків навіть за наявності необережної вини.

Порушення трудових обов'язків з прямим умислом може бути визнане таким, що підпадає під п. 1 ст. 40 КЗпП навіть за відсутності шкідливих наслідків.

Враховуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставини, наявність у ОСОБА_4. прямого умислу на вчинення проступку, суд касаційної інстанції приходить до висновку, що дії позивача є грубим порушення трудової дисципліни.

В свою чергу, дійшовши висновку про вчинення позивачем одноразового грубого порушення, суд касаційної інстанції вважає, що станом на 14.05.2014 року у відповідача були відсутні правові підстави для звільнення позивача, з огляду на наступне.

Звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України є дисциплінарним стягненням і допускається з додержанням правил, встановлених для застосування таких стягнень, зокрема, з урахуванням строків визначених ст. 148 КЗпП України.

Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці; дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Відповідачем в наказі від 14.05.2014 року № 292-к «Про звільнення ОСОБА_4.» зазначено, що грубе порушення трудової дисципліни ОСОБА_4 полягало у прийнятті 31.07.2013 року рішення про продовження строку перебування на території України 19 громадянам Демократичної Республіки Конго. Тобто, в порушення ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення на ОСОБА_4 було накладено 14.05.2014 року після завершення строку для накладення такого дисциплінарного стягнення, а тому оскаржуваний наказ підлягає скасуванню.

Суд касаційної інстанції відхиляє доводи відповідача про те, що порушення позивачем трудової дисципліни мало триваючий характер, а тому ним не пропущено строки накладення дисциплінарного стягнення, оскільки звільнення за п. 1 ст. 41 КЗпП України є протиправним якщо порушення носить тривалий характер, а не разовий.

Що ж до вимог позивача про стягнення середнього заробітку, суд касаційної інстанції зазначає наступне.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Постанова).

Даною Постановою визначено, що збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судами попередніх інстанцій зроблено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу без врахування вимог визначених Постановою.

З огляду на це, колегія суддів Вищого адміністративного суду України прийшла до висновку, що суди попередніх інстанцій, в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, повно та всебічно не дослідили обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, тому рішення судів в цій частині також ухваленні з порушенням положень статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України та підлягають скасуванню із направлення справи, в цій частині, на новий розгляд до суду першої інстанції.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 223 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій і направити справу на новий розгляд або для продовження розгляду.

Згідно ч. 2 ст. 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанції і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи, що передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають права встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями, оскаржувані судові рішення у справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідно до частини 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати все вище викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

За змістом ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 223 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове судове рішення.

Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або проведення додаткової перевірки доказів, обставини встановлені повно та правильно, але допущена помилка в застосуванні норм матеріального права, суд касаційної інстанції, згідно зі статтею 229 Кодексу адміністративного судочинства України, скасовує рішення судів першої та апеляційної інстанції і ухвалює нове рішення.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 221, 223, 227, 229, 230, 232, 254 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Державної міграційної служби України задовольнити частково.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 8 вересня 2014 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2014 року у справі № 813/4086/14 скасувати.

Позов ОСОБА_4 в частині визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України від 14 травня 2014 року № 292-к «Про звільнення ОСОБА_4.».

Поновити ОСОБА_4 на посаді начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області з 15 травня 2014 року.

Позов ОСОБА_4 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: І.Я. Олендер

Судді: С.Є. Амєлін

А.О. Рибченко